CONSECUENCIAS (PENALES) DEL USO FRAUDULENTO DE ERTE
Por Conrado Moreno Bardisa, Socio Director de Bardisa y Asociados
El uso fraudulento de esta herramienta de suspensión de contratos de trabajo a la que pueden acogerse las empresas, no sólo expone a las mismas a posibles sanciones laborales, sino que puede implicar una responsabilidad penal de varios años de prisión e incluso consecuencias penales para la propia persona jurídica -como su intervención o suspensión de actividades-.
Desde el inicio de la actual crisis del COVID-19 han sido multitud las empresas que se han acogido a expedientes de regulación temporal de empleo para poder contener los estragos causados por la irrupción de la pandemia y poder transitar por el difícil camino de la recuperación económica a medio plazo. Se hablaba por parte del Ministerio de Trabajo y Economía Social de unas cifras de entorno al 25,6% de los afiliados al régimen general de la seguridad social y a los regímenes especiales agrario y de empleados del hogar en marzo. Es decir, contando con los ceses de activad de los trabajadores autónomos – que alcanzó un tercio del total-, el 40% de la población activa estaba en una situación de paro, suspensión de empleo o cese de actividad con las consiguientes prestaciones sociales.
No sorprendía, dada la avalancha incesante de solicitudes de ERTE por parte de las empresas y autónomos –también de otras personas jurídicas- con trabajadores a cargo, que el Ministerio de Trabajo – a sabiendas de verse superado por las circunstancias- iba a tener que tramitar o admitir, aún por silencio positivo, la mayoría de estos expedientes que en muchas ocasiones no estaban bien fundamentados jurídicamente, principalmente por la gran confusión inicial sobre qué era y que no era “causa de fuerza mayor”, sus requisitos y quien podía – o no- acogerse a otras modalidades de ERTE. Por si fuera poco, las limitaciones en este período a los despidos por causas económicas técnicas u organizativas aumentaron la demanda de dicho instrumento.
Es en ese marco, en el que el Gobierno, sabedor de que aún en porcentajes mínimos hay empresas o autónomos que aprovechan la coyuntura para acogerse a estos mecanismos de manera fraudulenta, dictó el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, endureciendo de manera considerable las sanciones administrativas por declaración o comunicación de datos falsos o inexactos para obtener irregularmente prestaciones con multas de diversa cuantía, pero en cualquier caso elevadas.
No se puede obviar que determinadas conductas pueden exceder el ámbito del derecho administrativo sancionador para trascender al penal, en concreto todas aquellas acciones u omisiones defraudatorias a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros. El Código Penal prevé unas penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada en esos casos, que se agrava cuando la defraudación excede de ciento veinte mil euros imponiéndose en estos casos penas de hasta seis años de prisión.
El Código Penal también castiga la conducta de quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.
Pensemos por ejemplo en una empresa de varios cientos de trabajadores que a sabiendas de que no reúne los requisitos para aplicar un ERTE por fuerza mayor, que le exime del pago de cotizaciones, lo solicita y se le concede por silencio positivo durante todo el período de duración del Estado de Alarma y lo que debería haber cotizado supera los cincuenta mil euros, o pensemos en empresas que, bajo una situación ficticia de ERTE siguen dando instrucciones a sus trabajadores afectados por ERTE que siguen desempeñando su empleo pero el coste es asumido por la Administración.
Tampoco podemos dejar de advertir de las posibles consecuencias penales para la empresa – persona jurídica en la que se produzca la defraudación, desde cuantiosas multas, la suspensión de actividades, clausura de locales, intervención judicial de la sociedad e incluso la disolución de la misma, perdiendo su personalidad jurídica y capacidad de actuar, de acuerdo con el art. 310 bis del CP.
Es evidente que hay que ir caso por caso y que siempre regirá el principio de intervención mínima del Derecho Penal, pero lo cierto es que determinadas prácticas sí podrían ser subsumibles en la esfera de los delitos contra la Seguridad Social que hemos visto y que están previstos en los arts. 307 y siguientes del CP.