Comentario sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18.
Por Conrado Moreno Bardisa, Socio Director de Bardisa y Asociados.
Ciertamente, la lectura de la Sentencia debe ser positiva a pesar de los esfuerzos de los agentes sociales causantes del actual caos en materia de empleo público que existe en el territorio nacional, con plantillas en diversas administraciones de todos los ámbitos, con unos índices de temporalidad que en algunos casos superan el 40%.
El problema al que nos enfrentamos ahora es la aplicación que de las líneas que marca la Sentencia hagan órganos judiciales nacionales, que en algunos ámbitos territoriales no se caracterizan por acoger de buenas a primeras la aplicación de las directivas comunitarias en materias de empleo público, habiendo llegado en ocasiones a situaciones que, con el paso del tiempo y los recursos pertinentes a instancias superiores, han terminado corrigiéndose.
Lo primero que quisiera destacar, es que la Sentencia debería poner fin de una vez a los dos mecanismos que el Gobierno en connivencia con los sindicatos presentes en las Mesas generales de Negociación que habían articulado, para supuestamente dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE y acabar con la precariedad de larga duración en el Sector Público. Nos referimos a los procedimientos de estabilización y consolidación de empleo temporal.
Y es que una de las conclusiones más importantes que se extrae de la lectura de la Sentencia, es que ni los procesos de estabilización, de consolidación ni por supuesto los procesos selectivos al uso, resultan adecuados para sancionar la utilización abusiva por parte del empleador público de la contratación temporal sucesiva en el Sector Público, ya que un proceso selectivo no supone absolutamente ningún perjuicio al empleador, ni mucho menos le disuade de seguir abusando de esta contratación temporal bien sucesiva bien mediante un único nombramiento que se termina perpetuando sine die.
Bajo esta perspectiva, la Sentencia indica que aun cuando los empleados públicos contratados en fraude de ley puedan participar en estos procesos de estabilización, consolidación y procesos selectivos, en general, este hecho no exime al Estado Español del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar el abuso en la temporalidad. Y ciertamente entendemos que para que estos procesos selectivos puedan concebirse como una medida sancionadora del abuso, deberían ser procesos restringidos, en lo que solamente puedan participar los empleados públicos objeto de un abuso. Recordemos que el artículo 61.6 del TREBEP articula mecanismos para acometer estos procedimientos en una situación excepcional como la que nos afecta, con 800.000 funcionarios interinos. Es una cuestión de voluntad política, voluntad inexistente en la actualidad, y desde el año 2007 con independencia del color del Gobierno.
Asimismo la Sentencia parece que debe suponer el fin definitivo de la figura del “indefinido no fijo” de creación jurisprudencial en nuestro país para sancionar el fraude y el abuso en la contratación pública del personal laboral, por cuanto según se infiere de su contenido el indefinido no fijo, al igual que el interino, cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza, por lo que no es acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco, ya que no puede sancionarse el abuso en la temporalidad sucesiva, con más abuso y más temporalidad. A diferencia de lo que ocurre en el sector privado, en el que el trabajador temporal es transformado en trabajador por tiempo indefinido, al indefinido no fijo no se le permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo, de la misma estabilidad que el personal estatutario fijo o a los funcionarios de carrera.
Por tanto, ante este pronunciamiento de la Sentencia, no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal objeto de un abuso, de los funcionarios interinos y de los laborales indefinidos no fijos, en empleados laborales fijos o, al menos, con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo incluyendo la misma estabilidad de la que goza personal laboral fijo, personal estatutario fijo y funcionarios de carrera.
La Sentencia además invalida el argumento que tradicionalmente se empleaba por las autoridades y administraciones públicas nacionales, que en infinidad de resoluciones que este despacho ha tenido oportunidad de recurrir, afirmaban que en nuestro país no había abusos o fraude de ley en la contratación temporal de empleados y funcionarios interinos, porque los nombramientos y contrataciones del personal temporal se amparaban en las normas nacionales, tanto en el TREBEP como en las diversas legislaciones sobre función pública autonómicas.
Así pues, el Tribunal dictamina y deja muy claro en sus conclusiones que el abuso se produce cuando se utilizan estas normas nacionales para destinar a los empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales, ni excepcionales, ni puntuales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de recursos humanos, y evitando de esta forma acudir a la contratación de funcionarios de carrera o de personal estatutario o laboral fijo.
Así pues la Sentencia esboza algunos de los elementos que pueden servir para identificar y concluir la existencia de abuso o fraude de ley en la contratación:
1.- El número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora realizando tareas propias encomendadas de forma ordinaria a los funcionarios de carrera. Nos encontramos en la Comunidad Valenciana con situaciones realmente escandalosas, con interinos que llevan prestados servicios como tal desde principios de la década de los 90 sin procesos selectivos además.
2.- El porcentaje elevado de empleados públicos temporales, que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector.
3.- La inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales.
4.- El reiterado incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones de proveer las plazas ocupadas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos en los plazos que marca la Ley.
Frente a ello, de la Sentencia se infiere que no podría argumentarse por parte de la Administración como hasta ahora ha venido haciendo:
a.- El hecho de que el empleado temporal disponga de un solo contrato o nombramiento, cuando dicho empleado ha desempeñado durante años las mismas tareas y funciones, y su mantenimiento de modo permanente, se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo, al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante, y su relación de servicio ha sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.
b.- El hecho de que el empleado público no haya impugnado sus nombramientos y ceses, esto es, haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones temporales, que no priva a esos empleados de la protección de la Directiva como apuntan las conclusiones de la Sentencia.
Por lo tanto, bajo mi punto de vista, la sentencia deja claro cuándo se produce el abuso incompatible con la Directiva.
Finalmente, la Sentencia esboza los requisitos que deben darse para que una indemnización pueda ser concebida como una sanción acorde con la Directiva, fijando tres requisitos:
- a) Que la indemnización exista en el Derecho español. Recordemos que en el ámbito de la función pública no existe esa indemnización como tal.
- b) Que esta indemnización tenga por objeto compensar específicamente los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Esto es, esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva.
- c) Que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.
En España, como ya hemos indicado, no existe ninguna indemnización prevista para sancionar el abuso en la contratación temporal en el Sector Público y dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE. La única vía resarcitoria sería a través del mecanismo de la responsabilidad patrimonial, indemnización diferente ya que habría que acreditar la existencia de los elementos de la misma y lo que se indemniza propiamente no es el abuso, sino un eventual daño real, efectivo y económicamente evaluable de casi imposible acreditación para el funcionario interino.
Las únicas indemnizaciones que existen en España en caso de cese de un trabajador, son las recogidas en los arts 49 y ss. del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo el TJUE ha dicho en sus sentencia de 21 de noviembre de 2018, asunto C619/17, apartados 94 y 95, y en la sentencia de 22 de Enero de 2020, asunto Baldonedo, apartados 61 a 63, que las indemnizaciones por despido para el personal laboral previstas en los art. 49 y ss del Estatuto de los Trabajadores, no son una medida que cumpla los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo marco, pues su abono es independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada y, por tanto, estas indemnizaciones no están previstas para sancionar el abuso cometido por el empleador público
Asimismo, el TJUE, en su sentencia de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, dictaminó que la indemnización por sí sola no basta, sino que es necesario que vaya acompañada de otras medidas sancionadoras efectivas y disuasorias, como puede ser un sistema de multas impuestos a las autoridades administrativas responsables de estos abusos, multas que tampoco existen en el derecho público español.
Por ello, al no existir ninguna medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de la Directiva, la única alternativa posible es la transformación de la relación temporal abusiva en una relación estable en idénticos términos al personal funcionario de carrera o estatutario fijo, cuando la relación de servicio persiste una vez que los nombramientos superan los plazos máximos que establece el artículo 10 del TREBEP y ello.
Esta sería una medida efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso producido, deviniendo aplicable la doctrina del TJUE ( sentencia de 4 de julio de 2006, Asunto C-212/04, Caso Adeneler, Apartado 106: Auto de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, Franco Afiliado contra empresa Provincial de Salud de Cosenza, apartado 42; y Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 41), según la cual:
“el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que, si el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trata no contiene, en el sector considerado, ninguna medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos, dicho Acuerdo impide aplicar una normativa nacional que, sólo en el sector público, prohíbe absolutamente transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada que han tenido por objeto, de hecho, hacer frente a «necesidades permanentes y duraderas» del empleador y deben considerarse abusivos.”
Por tanto, entiendo que la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 abre la puerta a la estabilidad en el empleo público del personal temporal de larga duración en nuestro país, en idénticos términos a los funcionarios de carrera o restante personal fijo debiendo entenderse dicha estabilidad como derecho a no ser cesado en su puesto de trabajo, sino por las mismas causas y con arreglo a los mismos requisitos que los empleados públicos fijos de carrera comparables, ya que esta puede ser única mediada para sanciona los abuso en la temporalidad, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva 1999/70/CE.
En cualquier caso, la batalla continúa, y el éxito o fracaso de la acción va a depender de múltiples factores tales como la situación personal de cada uno, antigüedad en la administración, si se ha cambiado de grupo o escala o no, desde cuando se ocupan las vacantes, si han existido procesos selectivos en el periodo de temporalidad, y sobre todo del manejo por parte del órgano jurisdiccional de todas las circunstancias expuestas en este comentario.